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5 UF 207/98 OLG Hamm 5 F 410/97 AG Bocholt

Verkündet am 5. Februar 1999

Müller, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle des Oberlandesgerichts

In der Familiensache

des Herrn ...

Beklagter und Berufungskläger,

- Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. Rinsche, Dr. Speckmann, Dr. Müller, Dr. Batereau, Dr. Schlüter, Dr. Apel, Dr. Terbille, Dr. Berninghaus, Dr. Deppen, Dr. Brocker, Dr. Wohlleben, Dr. Neumann, Dr. Born, Dr. Raming, Dr. Barbasch, Dr. Ockenfels und Kloppenburg in Hamm -

gegen

Frau ...

Klägerin und Berufungsbeklagte,

- Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. Reiff, Dr. Kieserling, Dr. Salomon und Dr. Brinker in Hamm -

hat der 5. Senat für Familiensachen des Oberlandesgerichts Hamm auf die mündliche Verhandlung vom 15. Januar 1999 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Klünemann, die Richterin am Oberlandesgericht Krippner und den Richter am Oberlandesgericht Jokisch

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird unter Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmittels das am 21. April 1998 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Bocholt teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin ab April 1998 monatlich im voraus jeweils bis zum 3. eines jeden Monats folgenden Unterhalt zu zahlen:

* für die Klägerin monatlich 870,00 DM,

* für das Kind Bianca, geb. am 04.10.1989, monatlich 314,00 DM und

* für das Kind Maik, geb. am 12.12.1993, monatlich 239,00 DM.

Von den in erster Instanz entstandenen Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 16 % und der Beklagte 84 %.

Die Kosten der Berufungsinstanz werden gegeneinander aufgehoben.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gem. § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache teilweise Erfolg.

I.

Der Beklagte schuldet Trennungsunterhalt in der sich aus nachfolgender Berechnung ergebenden Höhe von gerundet 872,00 DM.

Pos.

1 Nettoeinkommen des Beklagten 2.821,67 DM 2 Spesen 47,56 DM 3 Weihnachtsgeld 58,33 DM 4 Steuererstattung 58,46 DM 5 Fahrtkosten - 64,68 DM 6 Kindesunterhalt - 314,00 DM 7 Kindesunterhalt - 239,00 DM

Summe: 2.368,33 DM

8 Selbstbehalt - 1.500,00 DM

Unterhalt (gerundet): 870,00 DM

Im einzelnen gilt folgendes:

Position 1:

Das sich auf der Grundlage der Verdienstabrechnung für Juli 1998 ergebende monatsdurchschnittliche Einkommen im Zeitraum von Januar bis Juli 1998 hat der Beklagte zutreffend mit 2.821,67 DM ermittelt. An seinen im Jahre 1997 höheren Einkünften muß sich der Beklagte nicht festhalten lassen. Wie sich beim Vergleich der Abrechnungen für Dezember 1997 mit den vorliegenden Abrechnungen für die Monate Januar, Februar und Juli 1998 ergibt, war mit dem 1998 erfolgten Wechsel in den Nahverkehr keine Reduzierung des Stundenlohnes des Beklagten verbunden. Die Einkommensreduzierung im Jahre 1998 ist allein auf den mit dem Wechsel verbundenen Überstundenabbau zurückzuführen.

Der Wechsel in den Nahverkehr hatte dabei nicht zur Folge, daß 1998 überhaupt keine Überstunden mehr anfielen. Solche wurden vom Beklagten weiterhin in beträchtlichem Umfang geleistet. In der Januarabrechnung finden sich 25, in der Februarabrechnung 56,5 und in der Juliabrechnung 56 Überstunden. Mehr ist dem Beklagten auch mit Rücksicht auf die beengten finanziellen Verhältnisse der Parteien nicht abzuverlangen.

Die Ableistung von Überstunden wird unterhaltsrechtlich dann nicht geschuldet, wenn diese das berufstypische Maß übersteigen. Als noch berufstypisch können bei Berufskraftfahrern in der Regel Überstunden bis zu 25 % der normalen Arbeitszeit angesehen werden (vgl. OLG Köln, FamRZ 84, 1109 und Wendl/Haußleiter, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 4. Aufl. 1997, § 1 Rn. 64). Auch nach dem Wechsel in den Nahverkehr blieben die vom Beklagten abgeleisteten Überstunden dahinter nicht zurück.

Die weitergehenden Überstunden durfte er daher auch ohne zwingende gesundheitliche Gründe abbauen, ohne daß ihm dies unterhaltsrechtlich vorzuwerfen ist. Die von ihm behaupteten Rückenbeschwerden können danach dahingestellt bleiben.

Position 2:

Ausweislich der Auskunft des Arbeitgebers hat der Beklagte 1998 Spesen in Höhe von 1.070,00 DM erhalten, die mit 1/3 dem anrechenbaren Einkommen zuzurechnen sind (vgl. Ziffer 4 der Hammer Leitlinien). Da der Beklagte nur bis Mitte August 1998 bei der Firma Große-Vehne in Rhede arbeitete, ist der genannte Betrag auf 7,5 Monate umzulegen. Es ergibt sich monatsanteilig ein als Einkommen zu berücksichtigender Betrag von 47,56 DM.

Positionen 3 und 4:

Aus den im Prozeßkostenhilfebeschluß des Senats vom 26. August 1998 dargelegten Gründen sind das unter Pos. 1 nicht mitberücksichtigte Weihnachtsgeld sowie die Steuererstattung in der Vorjahreshöhe von 700,00 DM bzw. 701,46 DM einkommenserhöhend zu berücksichtigen. Monatsanteilig ergeben sich die angesetzten Beträge.

Position 5:

Fahrtkosten berücksichtigt der Senat in Höhe von 64,68 DM (66 x 0,42 DM x 28 Kilometer : 12). Da der Beklagte nach der eingeholten Auskunft des Arbeitgebers etwa 3-4 mal pro Woche den Firmen-Lkw auch für seine Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte zur Verfügung hatte, sind statt der üblichen 220 Arbeitstage entsprechend dem Verhältnis 1,5:5 Arbeitstagen pro Woche nur 66 Tage zu berücksichtigen.

Positionen 6 f.:

Nach weiterem Abzug des bedarfsprägend zu berücksichtigenden Kindesunterhalts in der titulierten Höhe sowie des Selbstbehalts von 1.500,00 DM bleibt eine eingeschränkte Leistungsfähigkeit des Beklagten in Höhe von gerundet 870,00 DM.

II.

Der volle Bedarf liegt darüber. Bei dessen Berechnung sind statt der Zahlbeträge des Kindesunterhalts die Tabellenbeträge von 424,00 DM und 349,00 DM in Ansatz zu bringen. Der volle Bedarf der Klägerin beläuft sich auf 3/7 des sich bei diesen Einsatzbeträgen ergebenden bereinigten Einkommens von 2.148,33 DM, gerundet also auf 921,00 DM.

Da die Leistungsfähigkeit des Beklagten dahinter zurückbleibt, sind 870,00 DM zu titulieren.

III.

An dem bis einschließlich Juli 1998 erzielten Einkommen ist der Beklagte für die Folgezeit festzuhalten.

Die von seinem Arbeitgeber mit Schreiben vom 15.08.1998 ausgesprochene fristlose Kündigung hat er selbst zu vertreten. Unstreitig hat er zu dieser Kündigung dadurch Anlaß gegeben, daß er trotz Abmahnung mehrfach unentschuldigt nicht oder zu spät zur Arbeit gekommen war.

Ein solch gravierender Verstoß gegen die arbeitsvertraglichen Pflichten stellt ein unterhaltsbezogen leichtfertiges Verhalten dar. Dem Beklagten mußte klar sein, daß ein wiederholtes unentschuldigtes und trotz Abmahnung fortgesetztes Fernbleiben vom Arbeitsplatz dessen Verlust nach sich ziehen würde.

Der vom Beklagten behauptete psychovegetative Erschöpfungszustand vermag dessen Verhalten nicht zu entschuldigen; er läßt es auch nicht in milderem Licht erscheinen. Falls der Beklagte arbeitsunfähig erkrankt war, durfte er nicht einfach unentschuldigt der Arbeit fernbleiben, sondern mußte sich unter Vorlage eines ärztlichen Attestes krank melden.

Da der Beklagte den Verlust seines Arbeitsplatzes und die daraus resultierende Leistungsunfähigkeit leichtfertig herbeigeführt hat, muß er sich fiktiv an den zuletzt erzielten Erwerbseinkünften festhalten lassen.

IV.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92, 97, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Ende der Entscheidung